TEMA 3. Las fuentes del Derecho Constitucional.
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material está concebido como una guía de orientación para el estudio del Tema,
es necesario que utilices la bibliografía recomendada por la Universidad-Facultad
de Derecho, y las indicadas por el profesor
Las obras aquí señaladas Bibliografia basica recomendada para
este tema son esenciales para el estudio de este Tema y han sido
utilizadas para su elaboración
TEMA 3. Las fuentes del Derecho
Constitucional. La
Constitución. Conceptos. Tipologías. Funciones de la Constitución. Otras
fuentes: La ley, la jurisprudencia, la costumbre constitucional. Los principios
de la Supremacía
y Rigidez Constitucional y su aplicación
en la Constitución
de la República
Bolivariana de Venezuela. La jerarquía normativa de los
tratados internacionales sobre Derechos Humanos
Fuentes del Derecho
Constitucional
Primero debemos precisar que el
término fuente alude al origen de las normas jurídicas. Por ello debemos hacer
abstracción de la realidad que ha originado la norma, ya que para que la misma
exista se requiere que se genere el acto o manifestación normativa que la eleva
a esa categoría
Las fuentes se clasifican en
directas e indirectas, como fuentes directas tenemos:
- La Constitución. Leyes Constitucionales.
- La Costumbre.
- Las fuentes indirectas son:
- La Jurisprudencia..
- La doctrina.
- Derecho Comparado.
La Constitución. Leyes
Constitucionales. Concepto de Constitución.
La Constitución se
refiere a una pluralidad de normas jurídicas que determinan la estructura del
Estado, sus órganos, funciones y relaciones entre sí (parte orgánica), así como
los derechos fundamentales de los particulares que limitan el ejercicio de las
funciones de los poderes del Estado (parte dogmática).
Pero además la Constitución es
expresión de los valores de la población que le da vida al propio Estado, lo
que se refleja en el Preámbulo de la misma.
No hay Estado sin Constitución. La Constitución es la
norma suprema del ordenamiento jurídico.
Tipología de los Conceptos de
Constitución
A) Concepto racional-normativo:
Parte de la idea de que la
Constitución es un conjunto de normas que es capaz de regular
situaciones de hecho presentes como futuras. Que nada existe fuera de la norma,
se constituye un sistema normativo cerrado que es suficiente para reglar la
vida dentro del Estado. Esta concepción afirma que la razón es suficiente para
la creación del derecho, por lo que se hace abstracción del aspecto realidad
social, económica e histórica. La Constitución crea la paz y la vida del Estado y la Sociedad descansa en la Constitución. Por
ello se caracteriza en:
•Una Constitución rígida.
•Una Constitución escrita establecida
de una sola vez.
Afirma la posibilidad de
planificar el acontecer político.
Todo existe gracias a la Constitución, con lo
cual la Soberanía
descansa en ella.
Materializa una diferencia entre
Poder Constituyente y Poder Constituido.
B) Concepto Histórico
-Tradicional: La
Constitución de un pueblo no es un sistema producto de la
razón, sino una estructura resultado de una lenta transformación histórica, en
la que intervienen frecuentes motivos irracionales y fortuitos irreductibles a
un esquema. En el hecho mismo de la
transformación radica su continuidad, de modo que sólo podemos explicar el
presente en función de un pasado, y, por consecuencia, del ser de ayer debemos
extraer el deber ser de hoy y de mañana.
Por lo que está claro que:
•La Constitución no es
creación de un acto único y total, sino de actos parciales reflejo de
situaciones jurídicas concretas.
•La constitución es la expresión
individual de cada pueblo, por lo que no puede ser extendida a otros.
•La constitución no requiere ser
escrita y no es necesario una distinción entre la ley constitucional y ley
ordinaria.
•La Constitución es
flexible y la soberanía reside en un órgano del poder.
•La ley no crea la norma sino que
la expresa. Los actos constitutivos o las leyes fundamentales escritas no
son jamás otra cosa que títulos
declarativos de derechos anteriores, de los que no se puede decir sino que
existen.
•No existe distinción entre leyes
constitucionales y leyes ordinarias. En efecto: si la historia es un constante
acaecer de nuevos hechos singulares, de situaciones originales, de
acontecimientos que fueron una vez, no tiene sentido dar mayor relevancia a
regulaciones que surgieron dentro de una circunstancia dada.
No cabe considerar dentro de esta
tendencia a aquellos que conciben la Constitución como la reconstrucción de una
estructura histórica sin relación de continuidad con el presente, pues es claro
que al faltar la continuidad no se trata de la afirmación de una permanencia
histórica, sino de la creación de un orden nuevo más o menos coincidente.
C) Concepto Sociológico:
Establece que la estructura política de un pueblo no es creación de la norma,
sino reflejo de su realidad social. La Constitución no es más que la sistematización de
los factores de poder reales de una sociedad. De acuerdo a esta concepción
tenemos:
•Una Constitución formal,
expresada por las normas determinadas en su texto y una Constitución real que es el reflejo del acontecer social de la
población.
•La Constitución es una
forma de SER y no de DEBER SER.
•La Constitución no es
una circunstancia del pasado, sino el reflejo d acontecer presente de la
sociedad.
•La Constitución no es
una creación normativa, sino expresión de la estructura de la sociedad.
En todo caso, es característica
del concepto sociológico de Constitución entender que la estructura política
real de un pueblo no es creación de una normatividad, sino expresión de una
infraestructura social, y que si tal normatividad quiere ser vigente ha de ser
expresión y sistematización de aquella realidad social subyacente.
Estas diversas concepciones y modelos que se
han ofrecido y desarrollado en torno a la Constitución enfocan
un lado del fenómeno y expresan un momento en los procesos políticos, lo cual
muestra la relación entre el Derecho y el Poder.
La creación de la Constitución, la
determinación de sus funciones y de los facultados para su aplicación ha de
realizarse en un plano múltiple, logrando la integración de todos los elementos
componentes de la definición.
En definitiva, una Constitución
que ha de ser dirigida a la ciudadanía en general y permitir el pleno
desarrollo de la personalidad de los seres que existen en la sociedad
En conclusión, una Constitución
es la expresión jurídica de una sociedad en un momento dado, que contiene el
reflejo de su realidad sociopolítica y se caracteriza por ser un conjunto de
normas y principios supremos que señalan
la organización de los Poderes del Estado y sus Instituciones y sus
limitaciones frente a los derechos individuales, los cuales están debidamente
consagrados o enunciados en el mismo texto.
Se trata de un instrumento
jurídico, normativo, organizador y limitante del poder del Estado, contenedor
de sus instituciones creadas conforme al mandato del poder originario y
soberano constituyente, que responden al convencimiento sociopolítico
mayoritario de una sociedad, que a la vez que determina la estructura del poder
político en el Estado, especifica y garantiza los derechos individuales del
ciudadano.
Por lo tanto partimos de la
premisa de que siendo el pueblo el detentador de la soberanía, de el emana el
poder político y las formas de garantizar los derechos individuales de cada
ciudadano, que son previos y superiores al Estado el cual motoriza los
mecanismos para el mantenimiento de esos principios, libertades y derechos.
Ha de ser por tanto una normativa
superior a toda ley; toda norma debe ser interpretada conforme a la Constitución y su
aplicación debe ser directa en materia de derechos y libertades y finalmente,
como expresión de la realidad sociopolítica de un pueblo, debe permitir su
adaptación a las nuevas realidades sociales que vaya experimentando esa
sociedad
Otras fuentes: la costumbre y
la jurisprudencia
Una costumbre es una práctica
social arraigada. Usualmente las leyes son codificadas de manera que concuerden
con las costumbres de la sociedad que rigen, y en defecto de ley, la costumbre
puede constituir una fuente del derecho. Sin embargo en algunos países de
aplicación del Derecho anglosajón la costumbre es fuente de derecho primaria y
como tal se aplica antes (o a la vez) que la ley.
Es la "repetición constante
y uniforme de una norma de conducta, en el convencimiento de que ello obedece a
una necesidad jurídica". También se le define como "el conjunto de
normas derivadas de la repetición más o menos constante de actos
uniformes".
La costumbre jurídica tiene dos
requisitos:
El factor subjetivo u opinio
iuris, que es la creencia o convencimiento de que dicha práctica generalizada
es imperativa y como tal produce derechos y obligaciones jurídicas.
El factor objetivo o inveterata
consuetudo, que es la práctica de la costumbre en sí y que debe ser reiterada y
unívoca.
Para que la costumbre represente
una voluntad colectiva y espontánea debe ser general, constante, uniforme y
duradera
La costumbre Constitucional se
genera de la forma de actuar de los órganos del Estado, que crean un modus
operandi no determinado en la propia Constitución. Requiere de la práctica
constante y de la creencia de su obligatoriedad jurídica.
Para algunos autores la costumbre
no es fuente de derecho constitucional si no está establecida de esa forma en
la propia constitución. La
Costumbre puede ser secundum legem, praeter legem y contra
legem. La primera implica una práctica interpretativa de la norma
constitucional, la segunda conlleva un complemento de la norma constitucional
ante los vacios que pueda presentar y la tercera consiste en práctica contraria
a la norma constitucional.
Se entiende por jurisprudencia
las interpretaciones que de las normas jurídicas hacen los tribunales de
justicia en sus decisiones, y puede constituir una de las Fuentes del Derecho,
según el país; por ejemplo, en el Derecho anglosajón es una fuente de primera
magnitud, debido a que los jueces deben fundamentar sus decisiones o sentencias
judiciales mediante un estudio minucioso de los precedentes.
En Venezuela el artículo 335 de la Constitución
establece que el Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y
efectividad de las normas y principios constitucionales; será el máximo y
último intérprete de la
Constitución y velará por su uniforme interpretación y
aplicación. Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional
sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son
vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás
tribunales de la República.
Funciones de la Constitución
1-.Garantía de las libertades
fundamentales:
Estos derechos fundamentales se pueden
interpretar como dispositivos de resistencia contra los avatares del poder político.Son
derechos que se ejercen frente al Estado y sirven como límite a su poder
2-.Función constitutiva del
estado:
Las constituciones sirven para
demostrar internacionalmente el surgimiento de un nuevo estado. Por ello todos los estados luego de independizarse
se muestran ante los demás como poseedores de una constitución propia.
3-.Función de estabilización:
Las constituciones otorgan
estabilidad al poder político que se apoye en ellas.
4-Función de racionalización:
Las constituciones permiten
racionalizar el poder político, por parte esto se logra a través de la
separación de las funciones del estado
(Legislativa, Ejecutiva y Judicial) que garantiza el control del poder público
en virtud de la prohibición de concentrar el poder en un solo órgano.
5-. Función de legitimación del
poder político:
Debido a que las constituciones
incorporan principios políticos, democráticos
y liberales, como soporte del poder político lo legitiman, pues configuran
el título con base al cual se ejerce el poder.
6. Función de cohesión social:
La constitución es el instrumento
principal que posee un estado para mostrarse como un estado nacional, de esta
manera, la constitución cumple una
función simbólica.
7. Función como base
fundamentadora del sistema jurídico:
La constitución es la norma básica del
ordenamiento jurídico, ello significa que toda la estructura normativa tiene s
fundamento en la constitución.
La Supremacía Constitucional
El principio de la supremacía
constitucional, se encuentre consagrado expresamente o no en el propio texto
constitucional, coloca a la
Constitución como ley suprema del Estado y por ello todo el
ordenamiento jurídico se encuentra condicionado por las normas
constitucionales, y ninguna autoridad estatal tiene más poderes que los que le
reconoce la Constitución,
pues de ella depende la legitimidad de todo el sistema de normas e
instituciones que componen aquel ordenamiento.
El principio de supremacía
constitucional caracteriza al tipo de constitución rígida, en cuanto que ésta
no puede modificarse por los mismos procedimientos que se utilizan para dictar
y reformar las leyes ordinarias, sino que deberá cumplirse con una vía mucho
más compleja y exigente.
Cuando el Constitucionalismo
moderno elaboró el tipo de Constitución escrita o codificada, adosó a la Constitución formal
el rango de supremacía y el carácter de súper-ley. Esta superioridad implica:
•El poder de donde la Constitución proviene
es distinto al del Estado, el cual es limitado, subordinado y condicionado por
ella.
•La Constitución, emanada
del poder constituyente, encabeza un orden jurídico jerárquico y graduado que
exige la coherencia de una prelación a favor de la constitución suprema.
Cuando el orden de prelación se
fractura, la norma o acto infractor de la constitución se encuentra viciado de
inconstitucionalidad.
En definitiva la constitución no
puede ser modificada por otra ley o acto de gobierno, pudiendo únicamente
modificarse a través del procedimiento determinado en su propio texto para
ello.
Al lado de este principio de
primacía constitucional se encuentra el respeto y el acatamiento que por ella
deba existir, que valen tanto o más que la construcción técnico jurídica de la
supremacía. Se trata de un problema de legitimidad en sentido sociológico, es
decir, de la representación colectiva que se forja en torno de la imagen de la Constitución, de la
idea que de ella se tiene.
El primer antecedente de la
consagración del principio de la supremacía constitucional la encontramos en la Constitución
americana de 1787, cuando en su artículo 6 párrafo segundo estableció: “Esta
Constitución, y las leyes de los Estados Unidos que se expidan con arreglo a
ella, y todos los tratados celebrados o que se celebren bajo la autoridad de
los Estados Unidos, serán la
Suprema ley del país y los jueces de cada Estado están
obligados a observarlos (…)”. No
obstante, en Inglaterra, donde no rige le principio de la supremacía de la Constitución, se
pueden encontrar ciertos actos que denotan que el Common Law limita a la ley
del Parlamento.
La Supremacía Material
de la Constitución
resulta del hecho de que ella organiza las competencias. En efecto, al crear
las competencias, ella es necesariamente superior a los individuos que están
investidos de esas competencias. Por consiguiente, los gobernantes no pueden ir
en sus actos contra la
Constitución, sin despojarse, al mismo tiempo, de su
investidura jurídica.
La Supremacía Formal
de la Constitución
surge, fundamentalmente, del hecho de que sus normas han sido consagradas
mediante procedimientos especiales, diferentes a los de la ley ordinaria, y
para modificar esas normas se requiere igualmente de procedimientos especiales.
La Supremacía
constitucional se consagra de forma expresa en la Constitución
venezolana en su artículo 7.
Artículo 7. La Constitución es la
norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y
los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución.
Los siguientes artículos de
nuestra Constitución nacional, son consecuencia de este principio: 25, 27, 137,
139, 333, 334 y 335.
El principio de Rigidez
Constitucional.
La rigidez de la Constitución se
concretiza en la previsión de procedimientos y vías institucionales específicas
para la reforma de la
Constitución, la cual en ningún caso puede hacerse por la Asamblea Nacional,
el Congreso o Parlamento mediante el solo procedimiento de formación de las
leyes.
En todo caso, se exige para
la enmienda y reforma, el cumplimiento
de requisitos y formalidades especiales, y para la modificación sustancial de
la constitución, en la cual se vean afectados sus principios o su estructura,
la participación del pueblo como poder constituyente originario.
El principio de rigidez
constitucional en Venezuela está consagrado en el artículo 333 Constitucional,
el cual establece:
Artículo 333. Esta Constitución
no perderá su vigencia si dejare de observarse por acto de fuerza o porque
fuere derogada por cualquier otro medio distinto al previsto en ella. En tal
eventualidad, todo ciudadano investido o ciudadana investida o no de autoridad,
tendrá el deber de colaborar en el restablecimiento de su efectiva vigencia.
(Subrayado nuestro)
Jerarquía de Los Tratados
Internacionales Sobre Derechos Humanos en Venezuela
Según lo dispuesto en el artículo
23 de la Constitución
“Los tratados, pactos y
convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por
Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en
la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a
las establecidas por esta constitución y en las leyes de la república, y son de
aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del poder
público”
Con relación al término Tratado,
podemos acudir a la
Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, según la
cual es:
“Todo acuerdo internacional
celebrado por escrito, entre Estados y regido por el Derecho Internacional, (…)
cualquiera que sea su denominación particular”.
En tal sentido, podemos afirmar
que nos encontramos con un tratado relativo a los derechos humanos, cuando
afecta o interesa a la protección de éstos, tal circunstancia se da:
1.Ello es cuando en definitiva su
objeto y propósito es el reconocimiento y la protección de los derechos de la
persona humana. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados
se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen
varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino en relación con los
individuos bajo su jurisdicción.
2.También podemos considerar
dentro de este grupo aquellos tratados que tienen como propósito y objeto la
protección de las víctimas de violación de los derechos humanos o asegurar la
investigación y sanción de los responsables de los crímenes internacionales
contra los derechos humanos.
3.Por último, también gozan de
esta jerarquía aquellas normas que conciernen a los derechos humanos,
contenidas en tratados internacionales cuyo objeto y fin no es el
reconocimiento de los derechos de las personas y su protección. Tal es el caso,
por ejemplo, de la
Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, la cual
contiene normas sobre la notificación o aviso consular de nacionales (Artículo
36, literal b). En este sentido la Corte Interamericana
de Derechos Humanos ha expresado que “(…)
un tratado puede concernir a la protección de los derechos humanos, con
independencia de cuál sea su objeto principal (OC-16/99)”.
Consecuencias de la Jerarquía Constitucional
de los Tratados Relativos a los Derechos Humanos
1. Incorporación al Bloque
Constitucional
Ahora bien, una de las
consecuencias de otorgar a los tratados internacionales de derechos humanos
rango constitucional es su incorporación al bloque de la constitución.
Así, podemos decir que en los
sistemas como el de Venezuela, donde los tratados concernientes a los derechos
humanos tienen jerarquía constitucional, el bloque de la constitución está
integrado por el propio texto de la constitución y por todos los tratados
relativos a derechos humanos ratificados por el estado.
2. Criterio de la Primacía de la norma más
favorable
Otra de las consecuencias es que
los tratados relativos a derechos humanos no sólo tienen como principio general
la misma jerarquía que la propia Constitución, sino que incluso prevalecen en
el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y
ejercicio más favorables a las establecidas en la propia Constitución y en las
leyes de la República.
Este criterio de la primacía de
la norma más favorable contribuye a minimizar las posibilidades de conflictos
entre instrumentos legales. Asimismo, facilita la obtención de una mayor
coordinación entre tales instrumentos en su dimensión tanto vertical
(tratado-leyes), como horizontal (entre dos o más tratados).
Incluso, este criterio puede
llevar a los organismos internacionales a la aplicación del derecho
constitucional con preferencia sobre el derecho internacional, cuando el
primero consagre una norma más favorable.
3. Su integración es total.
Otras de las consecuencias es que
la equiparación a rango constitucional de estos tratados internacionales se
realiza en un todo, con lo cual se acepta el sistema de protección de los
derechos humanos que pueda estar consagrado en alguno de esos tratados, con
todas las consecuencias que se puedan derivar de las decisiones adoptadas por
los organismos internacionales encargados de velar por el respeto y protección
de los derechos humanos.
No obstante, incluso sin que
dicha consecuencia se derive de tal consagración, no podemos dejar de afirmar
que:
Todos lo actos del Estado, desde
su Constitución hasta los actos administrativos individuales, están sometidos
al control de los órganos internacionales de protección de la persona humana
creados por los tratados.
•No pueden alegarse ni la
soberanía ni la conformidad con el ordenamiento jurídico interno, ni la patria
libre como causas de excluir la sujeción de determinados actos del Estado a la
jurisdicción internacional protectora de los derechos humanos. (Art. 27.1 de la Convención de Viene
sobre Derecho de los Tratados)
El compromiso de respeto y
garantía plena a los derechos humanos comprende, según los artículos 1 y 2 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, las medidas de
cualquier naturaleza que deben adoptar los órganos del Estado, dentro de los
cuales se encuentra por supuesto el poder judicial.
4. Adquieren Rigidez
Constitucional.
Por último, otra de las
consecuencias de otorgar rango constitucional a los tratados internacionales de
derechos humanos es la rigidez constitucional que adquieren; por tal motivo,
los tratados relativos a los derechos humanos sólo podrán ser denunciados, en
los casos en que proceda conforme al derecho internacional, siguiendo para ello
los procedimientos de enmienda o reforma constitucional.
BIBLIOGRAFIA BASICA
RECOMENDADA PARA ESTE TEMA
ARISMENDI ALFREDO. Derecho
Constitucional. Universidad Central de Venezuela. Facultad de Ciencias
Jurídicas y Políticas. Instituto de Derecho Público. Caracas 2006
BREWER-CARIAS ALLAN R. La Constitución de 1999.
Derecho Constitucional Venezolano. Editorial Jurídico Venezolana. Caracas 2004
COMBELLAS RICARDO. Derecho
Constitucional. Una Introducción al Estudio de la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela Ed. Mc Grau Hill- 2001
HUMBERTO J LA ROCHE. Derecho
Constitucional. Tomo I. Parte General. 2da edición. Editorial Vadell. 1991.
Caracas
MANUEL GARCÍA PELAYO. Derecho
Constitucional. Colección Textos Jurídicos Universitarios. Manuales de la Revista occidente. 5ta
Edición. Madrid
MANUEL GARCIA PELAYO. Derecho
Constitucional Comparado. Madrid
TRABAJO COOPERATIVO
. Fecha:
Nombre
C.I. Sección:
Se
realizará de manera individual en la fase 1, en la fase 2, trabajo cooperativo
en clase se discutirá en equipo de tres estudiantes y se expondrá
Recuerda
- El día de la practica conforma tu grupo (los grupos serán de tres o cuatro estudiantes) compara y analiza con los integrantes de tu grupo la investigación realizada para escoger la que el grupo considera adecuada y participa en el debate con los demás grupos.
- Debe utilizar la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y textos de Derecho Constitucional, especialmente los recomendados en la Bibliografía
- Puede utilizar las guías de orientación aportada por el Profesor.
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Por favor
investiguen y citen tres (3) definiciones de Constitución de diferentes autores
(1° paso), debe señalar en cada caso el autor y el texto o pagina web de donde
extrajo cada definición; debata con sus compañeros de equipo estas definiciones
y elaboren una definición propia-del grupo-, la cual deben exponer en clase con
sus fundamentos /2°paso).
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